武汉知识产权律师

        　　一、问题的提出

　　基因技术研究的快速发展及其初步显现出来的广阔应用前景?使得大多数科学家都认为21世纪将是以基因技术为基础的生物经济时代。1随着人类基因组计划的巨大进展，生物基因工程已成为世人所关注的焦点，而从法律的角度来看，如何科学、合理地应用知识产权法来规范、保护基因技术是一个现实而又亟待解决的课题。但同时我们还应当看到，知识产权从本质上说，是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利，换言之，在知识产权的法定权利范围内，权利人由于法律的授权而形成的垄断地位是受到保护的;若出现基因资源的权利人滥用知识产权的情形，就会打破知识产权人、被许可人、竞争者以及社会公众之间的利益平衡，因为知识产权滥用的行为剥夺了被授权人和消费者的选择权，以及开发同类技术企业的自由竞争权，使得其丧失了可期待的自由竞争所能带来的利益，从而反过来会阻碍基因技术的发展。因此?以基因技术为核心的现代生物技术的知识产权保护及权利滥用的限制问题，就成为了继数字技术知识产权保护问题之后为各国知识产权学界所面临的又一个焦点。

　　TRIPS协议将知识产权主要当作经济或商业权利，其同时还确认，需要在保护发明人和创造者的权利与技术使用者的权利之间实现一种平衡于2001年1月5日发布了新的《基因审查实用性判断指导条例》，旨在禁止各公司在真正需要之前在基因专利申请方面做出任何轻举妄动的举措。而关于实用性，PTO在1999年12月21日的64F.R.71440上发表过暂时的《实用性审查指导方针》，并于2000年12月31日在O.G.67上予以修订(2001年1月5日正式公布)。

　　2.欧洲关于基因资源的立法

　　欧洲各国一般认为，基因以及相关序列虽然含有生命遗传信息，但不是生命，所以，其应被看作化学物质而可授予专利权。欧洲议会和理事会于1998年通过了《生物技术发明法律保护的指令》，其规定：关于基因以及相关序列的发现不能取得专利权，但脱离人体的或通过技术方法而产生的某种元素可以构成授予专利的发明。根据该指令，《欧洲专利公约实施细则》已经对某些生物技术的发明不授予专利做出了明确的规定，其范围主要包括：(1)克隆人类的方法;(2)改变人类遗传特性的方法;(3)人类胚胎在工业或者商业上的应用;(4)改变动物遗传特性的方法。4

　　3.日本基因资源保护的相关政策

　　1999年7月，日本通产省、科技厅等五省厅联合制定了“创造生物产业的基本战略”;日本专利厅还效法美国的做法制定了新方针，规定即使是基因的部分DNA片断，只要有独自的用途，如可诊断疾病等，就承认它为专利。由此可知，在日本，基因也被认为是化学物质、而可以被授予专利权;此外，转基因的微生物、动物和植物也是可授权的。5

　　4.关于世界各国立法政策的思考

　　基因资源广泛涉及社会公共利益，所以如何设计基因资源的专利保护制度，直接关涉到人类的基本生存。由于“基因技术本身的基础研究特征以及它在产生、形成与发展过程中，同客观存在的动物体、植物品种、人类自身有着密不可分的联系，因此我们往往要同时兼顾研究开发基因技术成果与维护人权和人的基本尊严”。6而另一方面，“知识产权是赋予技术创新者以一种独占性权利，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制。”7因此，如果出现权利人滥用知识产权的情形，则势必会打破这种利益平衡关系，不仅会侵害消费者的合法权益，也会损害与之有竞争关系的市场主体的利益。正是由于知识产权一方面具有限制竞争的性质，另一方面又为促进竞争所必需，因而只有保护基因资源的知识产权，才能促使基因技术的研究与开发。所以，我们在构建基因资源的知识产权制度时，对于可能出现的权利滥用的情形，立法上应着眼于如何限制权利滥用、从而调和前述这两方面的矛盾。具体地说，就是一方面要利用法律保护基因资源知识产权，另一方面还要利用法律禁止滥用这种权利。

　　三、基因专利权人的权利滥用

　　1.基因专利人滥用权利的具体表现

　　前面谈到，脱离人体的或通过其他方法产生的基因、基因方法、基因方法所获得的产品、转基因微生物、转基因动植物新品种等基因资源均为技术产物，如果其符合授予专利权的实质性要件——即新颖性、创造性和实用性，则可申请获取专利权。作为一项专有性权利，基因专利具有排他性、垄断性的特点，因此，只要取得了专利权，权利人就有权控制他人对该基因技术的使用，就有可能导致权利滥用的结果，例如禁止他人以合理的条件取得该基因专利的使用权，从而垄断信息、阻碍信息传播、妨碍基因技术的进步。此外，基因专利权人还有可能借此垄断市场、损害市场竞争。在市场竞争中，某些企业捷足先登，凭借其强大的经济实力抢先占有有限的基因资源，申请基因专利，从而取得将来以这些基因为基础所开发出来的相关产品的权利，最后有可能成为强大的垄断者，形成行业垄断。以上诸基因专利人滥用权利的情形可概括为基因专利人“滥用市场支配地位”，它们均为权利人逸出权利的社会、经济目的或社会所不容许的界限而行使权利的行为。2000年4月发生了在学界被称为基因专利的“圈地运动”的“孟山都”事件，8美国孟山都公司通过抢占基因资源而达到控制基因产品市场的目的，其此种滥用市场支配地位的行为，使得“如何限制基因专利人滥用权利的问题”对于我国立法和司法界而言更显紧迫。

　　2.禁止权利滥用是民法的一般条款

　　权利的制度设计，不过是确定一种规范，设置人们行为的界限，从而将人们的行为纳入一定的范围。权利规范并不是具体规定权利主体应当如何行使和实现权利，因此，这就为权利主体滥用权利留下了制度上的可能性;再加上私权主体追求自身利益最大化的本质属性使然，权利滥用的现象难以避免。基于这一原因，各国民法上均确立了“权利不得滥用原则”，该原则要求权利人在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自身利益的最大化，从而在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡。禁止权利滥用也是民法之基本原则——诚实信用原则在权利行使这一问题上的具体体现，因此，禁止权利滥用应当作为民法的一般条款，即该原则不仅能成为其他具体规范的基础和，同时其还应作为确定的行为规则或法律裁判的依据。

　　具体就基因资源而言，专利权的授予，其目的除保护基因技术开发者的合法权益之外，还应在于：(1)保护与遗传基因资源相关的传统知识;(2)公平分配使用基因技术而产生的利益;(3)合理分配基因资源的保存和持续使用的有关权利。要维护这种利益衡平机制，很重要的一点就是基因专利人须恪守“权利不得滥用”的原则;而从微观上来说，立法上应明确基因专利人的权利滥用行为，并采取相应的司法对策——在基因专利权制度中设置限制基因专利人滥用权利的具体规范，违反该规范所应承担的民事责任;当然，法官还可依“权利不得滥用原则”作为裁判依据。

　　四、限制基因专利滥用的司法对策

　　基因专利中存在两种不同的滥用市场支配地位的情形，与之相对应的，限制权利滥用的司法对策也应有二：

　　第一，针对“拒绝许可”、“基因专利的圈地运动”等行为，应在基因专利权制度中建立强制许可制度。这也是“禁止权利滥用原则”的具体化。与其他专利制度一样，强制许可在基因专利制度中同样也是限制权利滥用的有力武器。强制许可一般包括三种类型：(1)一般性强制许可，即具备实施条件者以合理条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可，其可以向国家专利行政主管部门申请颁发强制许可证;(2)为公共利益目的的强制许可，即在国家出现紧急情况或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，由国家专利行政主管部门颁发强制许可证;(3)交叉强制许可，即一项取得专利权的发明比前面已经取得专利权的发明在技术上先进、而其实施又有赖于在前专利的事实，则可以给予后一专利权人实施在前专利的强制许可、以及给予在前专利权人实施后一专利的强制许可。

　　“拒绝许可”、&l