武汉知识产权律师

　　随着计算机网络的飞速发展及其在社会生活中的广泛应用，涉及网络的侵权案件也日益增多了，地域管辖制度首当其冲地受到了挑战和冲击。

　　这种新类型案件给传统的法律制度带来了一系列的冲击和挑战，引发了各界有识之士的广泛兴趣和热烈讨论，但在这些研究中，也呈现出一定的“重实体，轻程序”的倾向。当然，笔者承认，上述问题主要是实体问题，自然应当主要由实体法(特别是知识产权法)专家、学者进行研究，但是，这类案件中有关诉讼法的新问题也具有十分重要的意义，对它们的研究也是不可或缺的。

　　笔者在这里所说的“新问题”，实际上并不是指在非计算机网络环境下不存在，只是在计算机网络环境下才首次出现的问题;而是指由于计算机网络自身的特点，使得在非计算机网络环境下已经得到解决或基本解决的问题，在计算机网络环境下出现了难以解释的情况或难以克服的障碍，笔者认为，其中比较突出的应当是诉讼管辖问题和电子证据问题。一、侵权案件地域管辖的传统理论

　　所谓地域管辖，是指确定同级人民法院之间，在各自的辖区内受理第一审民事案件的分工和权限，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系为标准来确定案件的一审管辖的，故又称为土地管辖或区域管辖1。根据我国民事诉讼法的规定，地域管辖又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。

　　一般地域管辖是指根据当事人所在地来确定案件的管辖法院2，确立了“原告就被告”的原则(民事诉讼法第二十二条)，并规定了该原则的例外(民事诉讼法第二十三条)。

　　特殊地域管辖是指根据诉讼标的所在地或者引起诉讼法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地确定案件的管辖法院3(民事诉讼法第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条)，其中，第二十九条是关于侵权行为案件的规定。

　　专属管辖是指根据某些案件的特殊性，法律规定它们只能由特定人民法院管辖，其他人民法院无权管辖4(民事诉讼法第三十四条)。

　　下面，结合本文所要研究的问题，对上述管辖分别进行分析。

　　由于民事诉讼法第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”因此，在侵权案件中，一般地域管辖实际上被包含在特殊地域管辖之中了。

　　又由于专属管辖的各国立法通例为不动产所在地、港口所在地、登记地和遗产继承地作为管辖的依据，而我国民事诉讼法第三十四条仅仅对不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷进行了规定5，根据上文的分析，这些规定显然均不适用于涉及计算机网络的侵权案件。

　　综上，笔者有理由将本文研究的问题转化为涉及计算机网络侵权案件之特殊地域管辖问题，也就是研究“侵权行为地”与“被告住所地”这两个联结点在计算机网络侵权案件中的适用问题。

　　根据我国1982年10月1日生效的《民事诉讼法(试行)》第二十二条、第二十九条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖;但执行有困难的，可以由被告住所地人民法院管辖。该法已于1991年4月9日由于《民事诉讼法》的施行而失效。与现行法相对比，不难看出，二者的区别在于：旧法对“侵权行为地”和“被告住所地”的做出了先后顺序的规定，即以“侵权行为地”为第一顺序，以“被告住所地”为第二顺序;新法将这两个联结点做出了并列选择式的规定，一般认为并无先后顺序之分。但对于新法所做的这一修改，有学者认为与国际立法的通例及公认的民事诉讼理论不符6。

　　就本文所研究的问题而言，“被告住所地”这一联结点丝毫不受计算机网络特点的影响，对它的确定与非计算机网络环境是一致的7。而“侵权行为地”却因受到计算机网络特点的影响，因此呈现出与在非计算机网络环境下决然不同的特性，进而影响到地域管辖的原则。二、“侵权行为地”联结点在计算机网络侵权案件中的适用

　　将“侵权行为地”作为确定侵权案件管辖法院的联结点，这是世界各国的通例8。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”学者认为，这一解释与德国、法国及我国台湾地区的规定是一致的9。下面分别进行讨论。

1、侵权行为实施地

　　侵权行为实施地是指实施侵权行为的地点，又称侵权行为发生地。由于计算机网络具有信息传播“阶段性”的特点，其侵权行为实施地呈现出分离化的特征。

　　以最常见的非法上载他人作品并在网上传播为例，侵权人最初实施上载行为一般都是在计算机终端上完成的，只有极少数情况下是直接在网络服务器上完成的，但此后的传播行为则都是在网络服务器上完成的。在这种情况下，侵权行为的实施表现为两个阶段——上载和传播，故侵权行为实施地也表现为两个——上载的计算机终端所在地和传播的网络服务器所在地。如果这两个地点恰好是一致的10，管辖问题当然很好确定;但当二者分离时，应如何确定管辖呢?

　　有学者认为，侵权行为实施地的确定应当以侵权人为中心，以实施复制、传播等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点11。笔者基本上同意这种观点，认为此时应当确立一个顺序的管辖标准——以上载的计算机终端所在地为第一顺序，以传播的网络服务器所在地为第二顺序;能够确定第一顺序的地点时，排斥第二顺序的地点作为管辖依据;当第一顺序的地点难以确定时，以第二顺序的地点作为管辖依据。

　　有学者借鉴国外的案例提出“服务器接触管辖标准”，即认为侵权人“接触”了存放权利人数字化作品的计算机服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。北京市海淀区人民法院受理的瑞得(集团)公司与宜宾市屏翠区东方信息服务有限公司侵犯著作权纠纷案就是以此为标准确定管辖的12。其实这是将实施侵权行为过程中的一个片段作为侵权行为实施地判断管辖。被告的全部侵权行为应当说是在其计算机终端上完成的，主要侵权行为地应当认为是宜宾市13。笔者认为，该标准的实质目的是将原告所在地作为地域管辖的依据，这是违背侵权案件地域管辖原则的。

2、侵权结果发生地

　　侵权结果发生地是指造成损害后果的地点。由于计算机网络具有广泛联结、任意联结的特点，其侵权结果发生地呈现出扩散化的特征。

　　仍以非法上载他人作品并在网上传播为例，从理论上说，该作品可以到达计算机网络所覆盖的全部范围——全世界，并可传播给全体网民。如果将该作品所能到达的地点都作为侵权结果发生地，则全世界的法院就都有管辖权了，这一推论显然与设立管辖制度的初衷14相违背，因而是不可能成立的。

　　那末，能否对于涉及计算机网络侵权案件中“侵权结果发生地”这一联结点做出特别的限制，从而使其适应计算机网络的特点呢?

　　关于这一点，《最高人民法院<关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要>》(1998年7月20日)中称：“与会同志普遍认为，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。”15笔者同意这一观点，认为这是从侵权行为导致侵权结果的方向对于侵权结果发生地做出的限制，但该意见中的“直接”应如何界定范围尚不明确;同时，笔者试图从管辖地反推联结点的方向对于侵权结果发生地提出限制。

　　笔者认为，在研究地域管辖问题时，一般来说，如果根据某联结点得出的管辖地是全部法域(一般为一国的范围)，甚至超过全部法域(如全世界)，则该联结点应归属无效，此时应寻找另外的联结点作为管辖的依据，否则，就会出现依据管辖制度得出的结果否定了管辖制度基础的情况。

　　按照上述结论进行分析，笔者并不抽象地否定侵权结果发生地作为涉及计算机网络侵权案件管辖的联结点的可能性，而是持谨慎地具体分析的态度。

　　在一般情况下，只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的特殊指向性，即具有“收敛性”时，它才可以作为管辖的联结点;如果它可以从理论上任意地指向全部法域，(这一点并不要求在实践中确定，即并不要求管辖异议人举证证明全部法域的网民确实接触到了被诉侵权物，只需其证明全部法域的网民确实具有接触被诉侵权物的可能性即可)，即具有“发散性”，则不可以作为管辖的联结点。

　　在特殊情况下，如果难以找到“收敛”的联结点，此时才可以将&ldqu